【推荐文章】非招标方式选定具有施工资质的社会资本可否直接施工-PPP聚焦
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（本文转自PPP知乎，作者湖南民资信息咨询有限公司项目总监、律师钱冲）
2016年10月12日，财政部发布财金[2016]90号《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，其中第九大点旗帜鲜明的提出“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”，于是乎，不少PPP领域的业界专家开始发声“工程类社会资本方的重大利好原子侠，两标合一标的合法性问题彻底解决，工程企业可以大张旗鼓的参与PPP项目了，再也不用担心工程招标不能中标进而导致施工利润流失的问题”，那么，真的是这样吗？且让我们来共同分析。
通过对该条文细读，我们可以得出，财政部的逻辑是，如果PPP项目中，政府采购程序（包含公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源）+社会资本具备施工建设能力，对于施工（为便于理解，此处的施工做广义解释）环节可以不再招标，但要符合《招标投标法实施条例》第九条的规定，换言之人鱼法则，《招标投标法实施条例》第九条框架下的“满足政府采购+具备施工建设能力”，可以不再招标，那么，《招标投标法实施条例》第九条是怎样规定的。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年12月20日发布，国务院）第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。具体到PPP项目中，基本可以判断出，可以适用的是第（二）、（三）款，我们往下分析。
第二款的理解，到底谁是采购人？是社会资本吗？是联合体吗？基于工程项目的一般认识，采购人应是项目业主（建设单位）或者总承包单位，且采购人应指独立的法人，联合体是基于协议的合作，联合体本身不具备独立法人资格，换言之，对于成立了项目公司的PPP项目，采购人是项目公司，对于未成立项目公司的PPP项目，社会资本是采购人（注意，此处的社会资本不包含联合体）傅丽人，因此，采购人与社会资本的身份并不必然重合恩耶亚马。“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”应指具备施工资质、能力的企业或其他组织自行建设，比如中建五局集团有限公司需要修建一栋办公楼。
我们进一步延伸可以得出，PPP项目中，社会资本不成立项目公司且社会资本具备施工能力，可以不再招标；社会资本成立项目公司假期历险记 ，项目公司本身又具备施工能力，也可以不再招标，但基于施工资质能力的获得并非一时之举，实践中第二种情况几乎不可能出现。
第三款如何把握史丰收速算法？是不是从法规层面已经突破并以此解决PPP项目“两标和一标”的问题，我们继续分析，第一个层次，PPP项目是否等同于特许经营项目？第二个层次，招标方式是否等同于政府采购方式？答案显而易见，PPP项目可以是特许经营项目，但不必然是特许经营项目，关于第二个问题，比较好理解，招标是政府采购的方式。
我们进一步延伸可以得出王芹秀，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人（即社会资本），具备施工资质能力，如果不成立项目公司，可以自行建设，如果成立项目公司，社会资本也可以不通过招投标而施工建设（即直接发包）。
基于以上两种情况，我们采用重合理论可以得出，对于通过政府采购方式选定的社会资本，如果社会资本具备建设施工的资质能力且未成立项目公司（基于从严把握，暂不考虑设立项目公司的情形），可以由社会资本自行建设，而对于特许经营项目，如果通过招标方式选择了社会资本，不管社会资本是否成立项目公司，都可以自行建设。
虽然根据前述分析，我们可以得到答案，但是，PPP项目一般体量都很大雪鸮，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果直接跳开招投标，是不是从安全性上没有保证，那么，我们就需要分析安全性如何把握，笔者的理解是，大型项目的安全性，应从两个最直接的因素去保障，一个是施工企业资质业绩，一个施工企业的履约能力姚双喜，那么，能不能从法律上和操作上去对这两个要素进行管控，我们且看法律法规是怎样规定的。
《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”，也就是说，招投标法律体系下，资格审查不是必须，而是由招标人根据项目本身的情况决定。
那么，PPP相关法律法规又是如何规定的，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第五条规定“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”秦艺天，从表意上，财政部的规定看似是为了让项目获得社会资本响应和实现充分竞争，笔者认为，松峰莉璃醉翁之意不在酒，表面上的用意是有的，但更深层次的含义是，必须保证PPP项目的从根源上保证社会资本具备相应的资格，但又不能被外界以“不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”而落下口实。所以采用了“验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”的表述。
据此，从法律上保证项目安全性，是完全没有问题的，即资格预审，至于履约能力上能够有保证，那就包含了非常多的因素，包括施工方的资金能力，项目本身的复杂难易程度，那么，可以采用投融资能力审查和把两阶段招标纳入社会资本的采购程序中。
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2016年10月12日，财政部发布财金[2016]90号《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，其中第九大点旗帜鲜明的提出“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”，于是乎，不少PPP领域的业界专家开始发声“工程类社会资本方的重大利好原子侠，两标合一标的合法性问题彻底解决，工程企业可以大张旗鼓的参与PPP项目了，再也不用担心工程招标不能中标进而导致施工利润流失的问题”，那么，真的是这样吗？且让我们来共同分析。
通过对该条文细读，我们可以得出，财政部的逻辑是，如果PPP项目中，政府采购程序（包含公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源）+社会资本具备施工建设能力，对于施工（为便于理解，此处的施工做广义解释）环节可以不再招标，但要符合《招标投标法实施条例》第九条的规定，换言之人鱼法则，《招标投标法实施条例》第九条框架下的“满足政府采购+具备施工建设能力”，可以不再招标，那么，《招标投标法实施条例》第九条是怎样规定的。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年12月20日发布，国务院）第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。具体到PPP项目中，基本可以判断出，可以适用的是第（二）、（三）款，我们往下分析。
第二款的理解，到底谁是采购人？是社会资本吗？是联合体吗？基于工程项目的一般认识，采购人应是项目业主（建设单位）或者总承包单位，且采购人应指独立的法人，联合体是基于协议的合作，联合体本身不具备独立法人资格，换言之，对于成立了项目公司的PPP项目，采购人是项目公司，对于未成立项目公司的PPP项目，社会资本是采购人（注意，此处的社会资本不包含联合体）傅丽人，因此，采购人与社会资本的身份并不必然重合恩耶亚马。“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”应指具备施工资质、能力的企业或其他组织自行建设，比如中建五局集团有限公司需要修建一栋办公楼。
我们进一步延伸可以得出，PPP项目中，社会资本不成立项目公司且社会资本具备施工能力，可以不再招标；社会资本成立项目公司假期历险记 ，项目公司本身又具备施工能力，也可以不再招标，但基于施工资质能力的获得并非一时之举，实践中第二种情况几乎不可能出现。
第三款如何把握史丰收速算法？是不是从法规层面已经突破并以此解决PPP项目“两标和一标”的问题，我们继续分析，第一个层次，PPP项目是否等同于特许经营项目？第二个层次，招标方式是否等同于政府采购方式？答案显而易见，PPP项目可以是特许经营项目，但不必然是特许经营项目，关于第二个问题，比较好理解，招标是政府采购的方式。
我们进一步延伸可以得出王芹秀，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人（即社会资本），具备施工资质能力，如果不成立项目公司，可以自行建设，如果成立项目公司，社会资本也可以不通过招投标而施工建设（即直接发包）。
基于以上两种情况，我们采用重合理论可以得出，对于通过政府采购方式选定的社会资本，如果社会资本具备建设施工的资质能力且未成立项目公司（基于从严把握，暂不考虑设立项目公司的情形），可以由社会资本自行建设，而对于特许经营项目，如果通过招标方式选择了社会资本，不管社会资本是否成立项目公司，都可以自行建设。
虽然根据前述分析，我们可以得到答案，但是，PPP项目一般体量都很大雪鸮，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果直接跳开招投标，是不是从安全性上没有保证，那么，我们就需要分析安全性如何把握，笔者的理解是，大型项目的安全性，应从两个最直接的因素去保障，一个是施工企业资质业绩，一个施工企业的履约能力姚双喜，那么，能不能从法律上和操作上去对这两个要素进行管控，我们且看法律法规是怎样规定的。
《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”，也就是说，招投标法律体系下，资格审查不是必须，而是由招标人根据项目本身的情况决定。
那么，PPP相关法律法规又是如何规定的，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第五条规定“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”秦艺天，从表意上，财政部的规定看似是为了让项目获得社会资本响应和实现充分竞争，笔者认为，松峰莉璃醉翁之意不在酒，表面上的用意是有的，但更深层次的含义是，必须保证PPP项目的从根源上保证社会资本具备相应的资格，但又不能被外界以“不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”而落下口实。所以采用了“验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”的表述。
据此，从法律上保证项目安全性，是完全没有问题的，即资格预审，至于履约能力上能够有保证，那就包含了非常多的因素，包括施工方的资金能力，项目本身的复杂难易程度，那么，可以采用投融资能力审查和把两阶段招标纳入社会资本的采购程序中。
PPP聚焦（chinaPPPcn）是PPP中心根据微信的强社交属性和用户的使用习惯开发的以交流、撮合服务为定位的微信公众号。如有任何意见或建议，欢迎通过微信公众号“PPP聚焦”提交给我们，也可直接发送邮件至chinappp@sucgtz.com。
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