【探讨】利用迷信与女性性交行为的定性-湖南省刑事法治研究会
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在刑事司法实践中，利用迷信骗取性利益的行为时有发生，此类行为应如何定性？本文以一则案例对此展开分析。各位读者朋友如果对本文有不同的意见，欢迎留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还会进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么，快来投稿吧！（投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com)
案情回顾
被害人是一位40多岁的女性，丈夫在外地打工，自己在家里的生活总是很不顺逆转流星，很不愉快，于是，她就找算命的第一被告人周某，说自己的生活不顺应当怎么办？周某说，我要给你开一次光，这样你的生活可能就顺一点，被害人问开光是什么意思，周某说就是跟他发生性关系，被害人就同意了，但是发生性关系后生活还是很不顺利，被害人又去找周某，周某说要开第二次光，于是，有发生第二次性关系。但是，过了一段时间后被害人的生活还是不顺，就又来找周某，周某说我的功力不够，要找功力好的人跟你开光。于是，周某就向被害人介绍了第二个被告人孙某，孙某双目失明，也是算命的。被害人就相信了，又和孙某发生了性关系。事后，被害人也一直没有报案，但另一位听说此事的算命人报了案。被告人是否构成强奸罪?
观点展示
1，张明楷教授认为，根据同类原则，强奸罪中的“其他方法”应该与暴力、胁迫具有同等的强制性，因而我国的强奸的客观行为不包括单纯的动机欺骗，所以，在本案中由于被害人清楚认识到自己在与他人发生性关系，被告人不构成强奸罪。
2，司法实践认为，对那些冒充妇女的丈夫、情人，组织、利用会道门、邪教组织、迷信等方式奸淫妇女也可以认定为“其他手段”，因而本案被告构成强奸罪。
笔者观点
笔者认为，被告人的行为虽然使被害人认识到性行为的自然属性，但是其利用迷信使被害人对法益侵害产生错误的认识，因而使其陷于不知反抗的情况，构成了强奸罪。
关于强奸罪的本质，主要有四种学说，即“强制手段说”、“违背妇女意志说”、“强制手段加违背妇女意志说”以及“未经妇女意志说”。这四种学说与其说是对强奸罪的本质讨论不如说是对“违背妇女意志”判断标准的讨论。同时，由于强奸罪的保护法益是妇女的性自主权，那么强奸罪的核心应是“违背妇女意志”。然而，若将所有违背妇女意思的性交行为都列入刑法规制的范畴，就会违反刑法的谦抑性和补充性，不当地扩大强奸罪的处罚范围。因而东湖棋院，需要通过“以暴力、胁迫或者其他手段”对其限制处罚范围。
张明楷教授认为“强奸罪中的其他方法必须是强制方法”，即采取强制性等同于暴力胁迫的强制方法使妇女陷入不敢反抗、不能反抗的境地。但是，这一说法，并不能很好的解释将“利用妇女喝醉状态或者假装丈夫实施奸淫”纳入“其他手段”的根据。同时，简单地以“强制手段”作为认定强奸行为的标准，从行为人的角度对强奸行为进行形式上的判断变装俏佳人，大大地限缩了强奸罪的范围。王真洁“风化犯罪的中心目标应当是保护性自主权而不仅仅是防止暴力攻击乱世新娘。”如果以此为判断标准，显然不可能存在非暴力型强奸。然而实践中有很多情形是不存在压制被害人的强制手段，但是却被一致认定为应当构成强奸罪，如与醉酒或昏迷的妇女发生性关系，冒充她人的丈夫发生性关系的。因而，以“强制”来限定“违背妇女意志”的强奸行为是不可取的。
笔者认为，认定“违背妇女意志”的强奸行为的标准应是“被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗”索伦之眼。首先，相对于实际上流于形式的通说，该标准作为连接客观的行为人的手段行为和主观的被害人的“违背妇女意志”的中间状态，真正意义上的实现实质和形式的统一；其次，该认定标准能够在不区分“压力下的同意”和“胁迫下的同意”的情况下，更加严格地保护妇女的性自主权；最后，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为强奸的判断标准桃色星期五，能够降低被害人的证明责任，亦能够更有效保障妇女安全。因而，暴力型强奸的认定标准是使受害者陷入不敢反抗、不能反抗的境地，而非暴力型强奸的认定标准则是使被害人处于不知反抗的境地。
骗奸，是民间俗语，该主要行为模式就是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取妇女的信任，使其陷入错误的认识，从而与之发生性交。骗奸行为不等同于强奸，构成强奸行为的骗奸行为是一种非暴力型强奸，其主要特征在于使被害人陷于不敢反抗的境地。那么，骗奸在何种情况下会使被害人陷入不知反抗的境地？关于该问题学术界主要有三种学说，分别是被告人自我答责说、事实错误与动机错误说与法益错误说。
被告人自我答责说是指，“当被指控的性行为发生时，如果被告人就某个事实欺骗或者隐瞒被害人，并且被告人知道或者应当知道如果将真相告知被害人，被害人将不会同意与其发生性关系，满足上述条件，被告人就构成强奸罪。”该学说明显扩大了强奸罪的处罚范围，大大提高了对女性自主权的保护，但是有将全部包含欺骗因素的性行为都转变为强奸罪的危险，并且也存在将单纯的道德问题纳入刑法调整范围的危险，违背了刑法的谦抑性。
事实错误与动机错误说是一种通过区分欺诈所导致的被害人的认识错误究竟是事实错误还是动机错误，来判断被害人的同意是否有效，进而认定被告人是否构成强奸罪的学说。如果被害人的认识错误属于事实错误，那么被害人的同意无效，被告人构成强奸罪；如果被害人的认识错误属于动机错误，那么被害人的同意有效，被告人不构成强奸罪。事实错误主要包括两种情况：一是被害人对性行为性质产生认识错误；二是被害人对被告人的身份产生认识错误坏痞子。其他的错误都属于动机错误，不影响被害人承诺的效力。
法益错误说是大陆法系刑法理论中一种用来判断有瑕疵的被害人承诺是否具有法律效力的学说，该学说认为，“和法益处分决定直接相关的错误，影响该被害人承诺的有效性；相反的，和法益处分决定不直接相关的错误，不影响被害人承诺的有效性。”这种学说着眼于同意的本质问题——法益处分。这种学说认为，如果同意者对所处分的法益本身存在误解，就意味着同意不是其真实意思，自然否定同意的效力。如果被害人对处分性的自决权这一法益，以及如何处分这一法益没有产生错误认识，仅对诸如对方的身份、地位、婚姻状况、财产状况等伴随情节产生了错误认识，则被害人在处分性的自主权这一问题上仍是其真实意思表示，不能否定同意的效力，因而行为人不构成强奸罪。该学说不是从行为者的角度，而是从同意者的角度分析错误同意的有效性问题，与法益处分的特点一致，避免了视角错位丁秋星，实现了法益保护与人权保护的平衡。因而笔者认同该学说。
正如张明楷教授所说，被告人的欺骗行为不具有强制性，没有使被害人产生恐惧的心理，也没有使被害人处于不能反抗和不敢反抗。但是，被害人虽然认识到了性交行为的自然属性，但是由于被告人利用迷信使被害人误以为只有放弃该法益才能改变命运，这一动机已经明显影响到了被害人的法益处分，因而属于“法益处分认识错误”的情形媚婚，该同意无效不阻却违法，构成强奸罪。这看似同意性交实际上是同意图变的情形不同于身份特征认识错误的骗奸行为，前者动机直接相关法益处分决定，而后者动机则与法益处分决定不直接相关。该案的被告人使被害人对处分性的自决权这一法益产生误解，从而陷入了类似于身份骗奸的不知反抗的境地，符合非暴力型强奸行为的特征，符合“违背妇女意志”的涵义，构成强奸罪。
强奸罪的相关法条
第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百四十一条第二款收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
第二百五十九条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照本法第二百三十六条的规定定罪处长荣场站罚。
第三百条第三款组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。
本文注释已省略
案例来源：人民检察
编 辑： 颜琬滨
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案情回顾
被害人是一位40多岁的女性，丈夫在外地打工，自己在家里的生活总是很不顺逆转流星，很不愉快，于是，她就找算命的第一被告人周某，说自己的生活不顺应当怎么办？周某说，我要给你开一次光，这样你的生活可能就顺一点，被害人问开光是什么意思，周某说就是跟他发生性关系，被害人就同意了，但是发生性关系后生活还是很不顺利，被害人又去找周某，周某说要开第二次光，于是，有发生第二次性关系。但是，过了一段时间后被害人的生活还是不顺，就又来找周某，周某说我的功力不够，要找功力好的人跟你开光。于是，周某就向被害人介绍了第二个被告人孙某，孙某双目失明，也是算命的。被害人就相信了，又和孙某发生了性关系。事后，被害人也一直没有报案，但另一位听说此事的算命人报了案。被告人是否构成强奸罪?
观点展示
1，张明楷教授认为，根据同类原则，强奸罪中的“其他方法”应该与暴力、胁迫具有同等的强制性，因而我国的强奸的客观行为不包括单纯的动机欺骗，所以，在本案中由于被害人清楚认识到自己在与他人发生性关系，被告人不构成强奸罪。
2，司法实践认为，对那些冒充妇女的丈夫、情人，组织、利用会道门、邪教组织、迷信等方式奸淫妇女也可以认定为“其他手段”，因而本案被告构成强奸罪。
笔者观点
笔者认为，被告人的行为虽然使被害人认识到性行为的自然属性，但是其利用迷信使被害人对法益侵害产生错误的认识，因而使其陷于不知反抗的情况，构成了强奸罪。
关于强奸罪的本质，主要有四种学说，即“强制手段说”、“违背妇女意志说”、“强制手段加违背妇女意志说”以及“未经妇女意志说”。这四种学说与其说是对强奸罪的本质讨论不如说是对“违背妇女意志”判断标准的讨论。同时，由于强奸罪的保护法益是妇女的性自主权，那么强奸罪的核心应是“违背妇女意志”。然而，若将所有违背妇女意思的性交行为都列入刑法规制的范畴，就会违反刑法的谦抑性和补充性，不当地扩大强奸罪的处罚范围。因而东湖棋院，需要通过“以暴力、胁迫或者其他手段”对其限制处罚范围。
张明楷教授认为“强奸罪中的其他方法必须是强制方法”，即采取强制性等同于暴力胁迫的强制方法使妇女陷入不敢反抗、不能反抗的境地。但是，这一说法，并不能很好的解释将“利用妇女喝醉状态或者假装丈夫实施奸淫”纳入“其他手段”的根据。同时，简单地以“强制手段”作为认定强奸行为的标准，从行为人的角度对强奸行为进行形式上的判断变装俏佳人，大大地限缩了强奸罪的范围。王真洁“风化犯罪的中心目标应当是保护性自主权而不仅仅是防止暴力攻击乱世新娘。”如果以此为判断标准，显然不可能存在非暴力型强奸。然而实践中有很多情形是不存在压制被害人的强制手段，但是却被一致认定为应当构成强奸罪，如与醉酒或昏迷的妇女发生性关系，冒充她人的丈夫发生性关系的。因而，以“强制”来限定“违背妇女意志”的强奸行为是不可取的。
笔者认为，认定“违背妇女意志”的强奸行为的标准应是“被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗”索伦之眼。首先，相对于实际上流于形式的通说，该标准作为连接客观的行为人的手段行为和主观的被害人的“违背妇女意志”的中间状态，真正意义上的实现实质和形式的统一；其次，该认定标准能够在不区分“压力下的同意”和“胁迫下的同意”的情况下，更加严格地保护妇女的性自主权；最后，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为强奸的判断标准桃色星期五，能够降低被害人的证明责任，亦能够更有效保障妇女安全。因而，暴力型强奸的认定标准是使受害者陷入不敢反抗、不能反抗的境地，而非暴力型强奸的认定标准则是使被害人处于不知反抗的境地。
骗奸，是民间俗语，该主要行为模式就是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取妇女的信任，使其陷入错误的认识，从而与之发生性交。骗奸行为不等同于强奸，构成强奸行为的骗奸行为是一种非暴力型强奸，其主要特征在于使被害人陷于不敢反抗的境地。那么，骗奸在何种情况下会使被害人陷入不知反抗的境地？关于该问题学术界主要有三种学说，分别是被告人自我答责说、事实错误与动机错误说与法益错误说。
被告人自我答责说是指，“当被指控的性行为发生时，如果被告人就某个事实欺骗或者隐瞒被害人，并且被告人知道或者应当知道如果将真相告知被害人，被害人将不会同意与其发生性关系，满足上述条件，被告人就构成强奸罪。”该学说明显扩大了强奸罪的处罚范围，大大提高了对女性自主权的保护，但是有将全部包含欺骗因素的性行为都转变为强奸罪的危险，并且也存在将单纯的道德问题纳入刑法调整范围的危险，违背了刑法的谦抑性。
事实错误与动机错误说是一种通过区分欺诈所导致的被害人的认识错误究竟是事实错误还是动机错误，来判断被害人的同意是否有效，进而认定被告人是否构成强奸罪的学说。如果被害人的认识错误属于事实错误，那么被害人的同意无效，被告人构成强奸罪；如果被害人的认识错误属于动机错误，那么被害人的同意有效，被告人不构成强奸罪。事实错误主要包括两种情况：一是被害人对性行为性质产生认识错误；二是被害人对被告人的身份产生认识错误坏痞子。其他的错误都属于动机错误，不影响被害人承诺的效力。
法益错误说是大陆法系刑法理论中一种用来判断有瑕疵的被害人承诺是否具有法律效力的学说，该学说认为，“和法益处分决定直接相关的错误，影响该被害人承诺的有效性；相反的，和法益处分决定不直接相关的错误，不影响被害人承诺的有效性。”这种学说着眼于同意的本质问题——法益处分。这种学说认为，如果同意者对所处分的法益本身存在误解，就意味着同意不是其真实意思，自然否定同意的效力。如果被害人对处分性的自决权这一法益，以及如何处分这一法益没有产生错误认识，仅对诸如对方的身份、地位、婚姻状况、财产状况等伴随情节产生了错误认识，则被害人在处分性的自主权这一问题上仍是其真实意思表示，不能否定同意的效力，因而行为人不构成强奸罪。该学说不是从行为者的角度，而是从同意者的角度分析错误同意的有效性问题，与法益处分的特点一致，避免了视角错位丁秋星，实现了法益保护与人权保护的平衡。因而笔者认同该学说。
正如张明楷教授所说，被告人的欺骗行为不具有强制性，没有使被害人产生恐惧的心理，也没有使被害人处于不能反抗和不敢反抗。但是，被害人虽然认识到了性交行为的自然属性，但是由于被告人利用迷信使被害人误以为只有放弃该法益才能改变命运，这一动机已经明显影响到了被害人的法益处分，因而属于“法益处分认识错误”的情形媚婚，该同意无效不阻却违法，构成强奸罪。这看似同意性交实际上是同意图变的情形不同于身份特征认识错误的骗奸行为，前者动机直接相关法益处分决定，而后者动机则与法益处分决定不直接相关。该案的被告人使被害人对处分性的自决权这一法益产生误解，从而陷入了类似于身份骗奸的不知反抗的境地，符合非暴力型强奸行为的特征，符合“违背妇女意志”的涵义，构成强奸罪。
强奸罪的相关法条
第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百四十一条第二款收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
第二百五十九条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照本法第二百三十六条的规定定罪处长荣场站罚。
第三百条第三款组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。
本文注释已省略
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