【报告】马剑银：《慈善法》实施之冷观察-广东省天行健慈善基金会
【报告】马剑银：《慈善法》实施之冷观察-广东省天行健慈善基金会
《慈善法》实施之冷观察
（2016-2017）
作者：马剑银，北京师范大学法学院讲师，清华大学公益慈善研究院《中国非非营利评论》执行主编。
来源：本文原载杨团主编：《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2017）》，社会科学文献出版社2017年版，第28~46页。发表时标题被删“冷”字，在此恢复。微信推送时，略去注释。
责编：海石
来源：法学学术前沿
【法学学术前沿】赐稿邮箱：fxxsqy@163.com
内容提要
2016年3月，十二届全国人大第四次会议通过了《慈善法》，并于当年9月1日正式施行。此后，与慈善法相关的法律相继出台和修改，例如《境外非政府组织境内活动管理法》、《红十字会法》、《民法总则》、《企业所得税法》等，民政部和其他相关部门出台了不少配套制度与措施，但也有一些重要的配套制度，例如社会组织三大条例、志愿服务条例等迟迟未能完成修订或制定，国家又通过一些与慈善法理念有差异或张力的政策文件影响《慈善法》的实施。因此，《慈善法》的实施略显尴尬，半年以来，也出现了一些遗憾。
“
这么重要的法律并没有落实到位，普及情况并不理想。”
2017年3月10日，全国政协委员、清华大学公益慈善研究院院长王名教授在接受记者采访时说了这句话。此时，距离《中华人民共和国慈善法》通过将近1年，距离这部公益慈善事业的基本法律的正式施行已然半年有余。
王名教授这一论断相比较《慈善法》在2016年的热度，显然有些冷，虽未到冰点，但确实值得大家反思。《慈善法》通过一年多来，是否实现了其立法之目标，其施行效果如何？各方对其的态度又是如何？本文从《慈善法》通过之后各方对慈善法施行的期待与愿望、官方对《慈善法》施行所做的准备与配套以及《慈善法》实践与落地的成就与遗憾等方面进行观察，以期反思《慈善法》乃至当代中国的法律实施过程中的一些重要问题。
一、《慈善法》的高调登场与先天不足
《慈善法》的立法过程，彰显了其作为社会领域基本法律的地位，也为社会领域进行其他法律的创制提供了一个样板。虽然这部法的前期准备过程非常漫长，但公众参与度非常之高，堪称开门立法的典范，尤其是后期，也就是2013年由全国人大内司委接替国务院成为法律起草机构后，官方与民间关于慈善立法的互动非常频繁，而且有不少积极成果，例如出现了多部“慈善法专家建议稿”。可以说，《慈善法》的立法过程，同时也是一次慈善理念向社会传播普及的过程。
《慈善法》是当前我国立法体制改革和《立法法》修改以来第一部由全国人大的全体会议进行审议的法律，其意义非常深远。全国人大常委会副委员长李建华在“慈善法草案说明”中提到：“慈善法是社会领域的重要法律，是慈善制度建设的基础性、综合性法律”，“是发展慈善事业、规范慈善活动的客观需要”，“是加强社会领域立法、全面推进依法治国的重要举措”，“是打赢脱贫攻坚战、全面建成小康社会的实际举措”，甚至是“弘扬中华民族传统美德、培育和践行社会主义核心价值观的内在要求”。 《慈善法》表决通过之后，无论是媒体、官员还是学者、从业者，都纷纷赞扬这部法律的成果。笔者在去年的文章上也列举了《慈善法》的亮点与创新，认为从基本法律的视角为公益慈善事业构筑了法律底线，使慈善法治有了基本的法律教义学基础。
当然，《慈善法》的最终文本并非尽善尽美，虽然这一文本的形成带有开门立法的民主特征，但是也存在一些“先天不足”，这些先天不足有多重原因，主要有以下几点：
第一，《慈善法》并未完全清晰地解决基本定位问题，而这是长期以来对慈善法到底用以规制什么与如何规制产生争论的核心问题。
作为社会法，无论从历史上还是从逻辑上，其基本功能是在修复平衡形式上平等但实质上不平等的所谓平等主体之间的法律关系，以实质正义、具体正义作为法律追求的目标，也就是说，社会法是“私法公法化”演变而成。但当代中国的社会法，却是在高度集中统一的计划经济体制向市场经济体制转变过程中，逐步简政放权而产生的，也就是说，中国社会法的发展伴随着“公法私法化”的过程，至今尚未结束。 国家对待慈善事业的治理态度，亦是如此。虽然，私法也零星规定了公益慈善领域的一些规则， 但慈善事业的治理主要属于行政管理范畴，政府与慈善组织之间的行政法律关系是这一领域的主要法律关系。此外，长期以来，政府对“慈善”的界定是以“救灾、扶贫”为核心的帮助弱势群体的事业，而这一点也符合中国官方对“社会法”的界定，即“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。 从《慈善法》的最终文本来看，公法优位主义和组织法的痕迹明显，政府对慈善组织的行政管理而形成的慈善行政法律关系重于由捐赠人、受赠人与受益人形成的慈善法律关系，慈善组织成为了《慈善法》规制的核心与重点，对其他慈善活动当事人的法律规范都围绕慈善组织来进行，这两点造成《慈善法》基本定位的认知错位地瓜哥。 也正因为如此，一种惯性的对慈善社会功能的狭隘认知与对组织化慈善的偏颇态度一直伴随着《慈善法》制定与施行的全过程，而这与《慈善法》最终文本中“大慈善”的观念与促进慈善组织发育的精神形成了鲜明对照和立场冲突。
第二，慈善社会功能的狭隘认知。
虽然在《慈善法》中，确立了“大慈善”的观念，第3条所容纳的慈善领域基本上已经和国际接轨，也就是慈善即公益事业，是促进社会发展与进步，共享社会发展的成果殉情谷，创建美好与和谐的社会。但现实中对何谓慈善，并未达成真正意义上的共识，作为国家社会保障义务一部分的慈善观念依旧非常盛行。长期以来，国家将慈善事业作为社会保障的一个子项，与社会保险、社会救助和社会福利并称，甚至慈善与社会救助不加区分，国家对于慈善的社会功能认知，主要涉及“扶贫济困”，用以“保障群众基本生活”。不仅很多官员的理念中如此，在不少官方文件中也或多多少体现了这种观念，例如戴良纯，2006年，中共中央十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中就体现了这种小慈善的观念。这种小慈善观念，在《慈善法》起草过程中，2014年11月，国务院发布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》，该意见将“突出扶贫济困”作为基本原则，强调慈善组织和其他社会力量要“在扶贫济困、为困难群众救急解难等领域广泛开展慈善帮扶，与政府的社会救助形成合力，有效发挥重要补充作用”；强调“鼓励和支持以扶贫济困为重点开展慈善活动”，“慈善事业对社会救助体系形成有力补充”。这种关于慈善的社会功能认知，与《慈善法》有关慈善领域表述形成了一定的张力，从而对慈善事业发展方向、甚至社会培育的基本趋向也产生分歧，关于慈善社会功能的两种认知的存在和竞争，使得《慈善法》在具体实施过程中遇到了种种障碍。
第三，对组织化慈善的偏颇态度。
在《慈善法》的立法过程中，组织法定位的认知一直占据优势地位林德雄，虽然在总则的法律条文中，有一些行为法的痕迹，包括对从事慈善行为主体范围的广泛性认定，包括对捐赠人的捐赠行为的自主权（直接捐赠），包括对慈善服务和慈善信托的规定等，但整体而言，组织法定位的痕迹依然很重，例如对慈善组织章节、慈善募捐章节的突出重视，对慈善捐赠、慈善服务章节的轻视等，一种想在《慈善法》中解决原本需要社会组织基本法去解决的问题的尝试，使得慈善行为多元化的趋势受到了限制，慈善活动中的捐赠人、受益人、志愿者等当事人的规范条款缺失严重，慈善法律关系的权利义务设置详略轻重并不十分合理。
因此，虽然《慈善法》获得了社会广泛的好评，但是也因为先天不足，而留下了不少后遗症，在慈善法实施的过程中，这些后遗症也显现了出来。
二、《慈善法》实施的制度衔接与配套
作为社会领域基本法律的《慈善法》，其立法是一个系统工程。虽然曾经出现过慈善立法与社会救助立法、社会保险立法孰先孰后的争论 ，虽然到目前为止，慈善与社会救助之间的关系依旧没有完全厘清，《慈善法》所确定的慈善与公益的关系也未完全被社会所接受，但《慈善法》表决通过之后，就出现了法律融贯性的问题，一方面与《慈善法》有冲突的旧法律需要调整，另一方面，也为新的相关立法提供依据与参考。当然，在这个制度衔接与配套的过程中，也或多或少出现了一些新的观念分歧与制度张力。
（一）境外慈善组织与境内慈善组织的分类管理
在《慈善法》立法的同时，《境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称“《境外NGO法》”）也在制定过程中，该法启动较《慈善法》要晚，2014年12月和2015年4月进行了两次审议，并在不到2年时间里于2016年4月28日，由第十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过，2017年1月1日开始施行。该法的制定对《慈善法》的适用范围有影响，形成了境内慈善组织和境外慈善组织分类管理的局面。
虽然《慈善法》并未明确排除对境外慈善组织从事慈善活动的管辖，但该法第2条也规定“其他法律有特别规定的，依照其规定”。《境外NGO法》全文并未出现慈善字样，但其第3条规定“境外非政府组织依照本法可以在经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面开展有利于公益事业发展的活动”。除了“经济”之外，其他领域都可以囊括于《慈善法》第3条的范围之内。因此，境外慈善组织在中国境内活动，主要依据《境外非政府组织境内活动管理法》，而不是《慈善法》；但《境外NGO法》却规定了“中国境内任何单位和个人”的义务，如果一项慈善活动涉及境外慈善组织，那么对于境内组织和个人而言，两个法律都要遵守，尤其要遵守《境外NGO法》，而境外慈善组织在中国境内所遵守的法律，《境外NGO法》有明确管辖权，而《慈善法》却因为其第2条的规定，钱今凡放弃了管辖权。
《境外NGO法》是十八大以来中国全面加强国家安全，完善国家安全体制和国家安全战略的措施之一，该法将境外非政府组织的登记管理部门从民政部转移到公安部，就是一个明证。在全球化的语境中，《慈善法》与《境外NGO法》的立法思路有所不同，《慈善法》强调继续深入改革开放，而《境外NGO法》则强调加强国家安全，这是在新的国际环境下中国倡导全球化运动的大环境影响。一方面，继续保持开放的姿态，另一方面，面对全球出现的反全球化运动，加强国家安全也是题中之义。因此，《慈善法》和《境外NGO法》的双重目标，形成了一定的张力，是当下中国国家治理逻辑的体现。
（二）《红十字会法》与《慈善法》的衔接
2016年6月，在《慈善法》表决通过3个月之后，《红十字会法》的修订工作也有了一定的进展，该法由全国人大教科文卫委员会负责起草，自2014年2月启动2 年之后，形成了修订草案，于2016年6月和10月进行了两次审议，并公开征求意见，2017年2月，十二届全国人大常委会第二十六次会议表决通过。前几年，中国红十字会丑闻不断，尤其是“郭美美事件”、以及在此前后曝出的各地红会违规操作、多吃多占等丑闻等，中国红十字会备受公众质疑与诟病，遭遇了巨大信任危机。 2012年，国务院发布《关于促进红十字事业发展的意见》（国发[2012]25号），要求着力推进红十字事业改革创新，创新红十字会体制机制，打造公开透明的红十字会，全面建立综合性监督体系。因此，红十字会法的修订在某种意义上是回应社会信任危机，重建中国红十字会的公信力的重要举措。
《红十字会法》的最后文本中体现了与《慈善法》的衔接，该法第19条规定，“红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定”。此外，对于红十字会的治理结构、红十字会接受捐赠的监督以及信息公开等方面的内容与《慈善法》也有了一定的衔接。当然，此次《红十字会法》的修订力度并不大，仅仅是微调，许多重要问题都没有触及，例如“社会救助团体”定位无法涵盖红十字会的性质和职能，社会救助的含义已经特定化，红十字会的职能不仅承担救灾、救助、救护等职能，还具有包括重要的人道主义精神和红十字文化的传播以及其他公益慈善、社会福利领域的功能。此外，红十字会与政府、慈善组织的关系，红十字总会与地方红十字会、行业红十字会的关系定位也不清晰。尤其是对于社会公众而言，对于红十字会从事慈善活动要承担的职责与义务，法律普及工作任重而道远。
（三）慈善税制的微调
《慈善法》对慈善活动税收优惠的规范设计非常原则和笼统，这一点在《慈善法》的制定过程中就有争议， 然而有关部门对“税收法定主义”进行了狭义解释，即税收由专门的税收法律规定，这一表述出现在党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之中“税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定，清理规范税收优惠政策”。这一狭义解释与学界关于税收法定主义的通说有差异。后者强调税法主体（包括纳征主体）的权利义务、税法的各类构成要素皆必须且之恩给你由法律予以明确规定，并不强调专门的税法。 2015年修改的《立法法》，强调落实税收法定原则，同样强调“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”“只能制定法律”（第8条），也并没有强调税收法定主义就是税收基本制度由专门税法来定。因此，关于税收法定主义的狭义解释，并没有学理依据和法律依据，只是现实中财税部门的行政惯例，2015年6月，国家税务总局发布了《关于发布<税收减免管理办法>的公告》（国家税务总局公告2015年第43号），该办法就有“有关税收法律、法规对减免税的规定”表述。 就目前而言，税法的起草权限主要集中于国务院（财政部）， 因此，强调税收法定主义的狭义解释，实际上是争夺有关税收法律问题的立法（起草）权，在当下中国立法体制改革和全国人大常委会主导立法的制度构建过程中，国务院财税部门对于税收立法的主导权争夺，体现着新旧立法体制的张力。
在这种背景下，财税部门在《慈善法》立法过程中态度消极，除了反对慈善法规定具体税收优惠制度之外，也没有提出相应的慈善税制设计。《慈善法》表决通过之后，甚至正式施行之后，财税部门依旧对慈善税制态度冷淡，除了不得不然的微小动作，慈善税制改革进展缓慢。
《慈善法》原则性规定了慈善组织、捐赠人、受益人以及境外捐赠物资、慈善信托的税收优惠制度，并且规定“国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策”，《红十字会法》也规定了“捐赠人依法享受税收优惠”。作为慈善税制领域几乎是唯一的突破，第80条规定了“企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”，为了保持法律的融贯性，2017年2月24日，十二届全国人大第二十六次会议相应修改了《企业所得税法》，将第9条表述为“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”。
此外，2016年4月，财政部与国家税务总局联合发布《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税[2016]45号），规定企业向慈善组织实施股权捐赠，“以其股权历史成本为依据确定捐赠额，并依此按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除”，结合《慈善法》和《企业所得税法》的规定，企业的股权捐赠不仅可以享受所得税前扣除资格，而且还可以通过结转的方式进行扣除。因此，有学者认为，该通知“有望催生大额捐赠”。
（四）社会组织三大条例修订等工作的进展与停
《慈善法》制定过程中，一直有声音要借慈善法来完成有关社会组织基本制度的建构，因此，社会对《慈善法》表决通过之后社会组织三大条例的修改抱有很高的期待，希望三大条例的修改能够在之前一系列社会组织培育、管理体制改革的政策基础上结合《慈善法》有新的突破，为制定一部统一、完善、健康的社会组织基本法提供法律规范基础。《慈善法》制定过程中，社会组织三大条例的修改理念也同步有所发展，例如《慈善法》的条文已经将“民办非企业单位”表述为“社会服务机构”，《慈善法》最终文本无一处提及业务主管单位或者双重管理体制，这些年国家一直在倡导的“直接登记制度”的政策试点有望成为正式法律制度，笔者曾认为“这次慈善法明确了慈善组织采取直接登记的制度，取消了对业务主管单位的限制，真正改变了慈善组织的双重管理体制”。
《慈善法》表决通过之后，民政部负责进行社会组织三大条例的修订工作，于2016年5月和8月，分别公开《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》、《民办非企业单位管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》 和《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿），向社会征求修改意见，并准备在《慈善法》正式施行的日子——2017年9月1日前出台。但是从社会组织三大条例的条文表述上来看，虽然根据《慈善法》的规定，进行了大幅度的修改，也有一些进步的制度，例如下放基金会的登记权限，开放公募资格等，但是一些重要的制度设计与《慈善法》之间存在差异和张力。最突出的是三大条例的修订草案中并未推进双重管理体制的改革，较之之前的政策试点，社会组织直接登记的范围反而有所缩小，尤其是对慈善组织直接登记的范围大大限缩，与《慈善法》第3条规定的慈善范围有很大差别
就基金会而言，修订草案一方面要求设立基金会必须“以开展公益慈善活动为宗旨”（第8条），也就是说，基金会完全包含在慈善组织范围之内；但另一方面保留了基金会业务主管单位，也就是说，并不是所有作为慈善组织的基金会都可以不需要业务主管单位，这与之前的政策试点，并经《国务院机构改革与职能转变方案》确定的四大类型社会组织（行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织）“直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”的表述有差别。
就社会团体和社会服务机构（即民办非企业单位）而言，两个修订草案对四大类型社会组织进行了相同的解释性界定朱宏钧，其中公益慈善类社会组织的表述为“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学等服务的公益慈善类社会服务机构”，这个表述与《慈善法》第3条有关慈善（即公益）的界定有很大差异，范围大大缩小，也就是说，民政部起草的，准备由国务院审议通过的这些社会组织的行政法规，直接违反由全国人大制定的《慈善法》对慈善的界定，自行限缩解释“公益慈善”的概念。
当然，社会组织三大条例对“公益慈善”的限缩性解释并非源自民政部自身，2016年8月，《慈善法》正式施行前夕，中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，其中提到对“公益慈善类社会组织”的解释性界定，并要求“民政部要会同有关部门尽快制定直接登记的社会组织分类标准和具体办法”。因此可以看到，对于公益慈善的观念，确实有两种不同的界定标准和治理思路，而这两种标准和思路体现在多个领域与各个层面，存在着差异和张力，影响着《慈善法》的实施效果。然而，社会组织三大条例并未按照最初的时间表出台，甚至在《慈善法》正式施行半年有余，依然不见它们的身影。
此外，国务院法制办还于2016年5月公布了《志愿服务条例》（征求意见稿），向社会公开征求意见，而这个条例也可以视为《慈善法》的配套法规，体现慈善立法和志愿服务立法相互区分，又相互衔接的立法思路。
（五）正式制定并实施的《慈善法》配套制度与措施
虽然社会组织三大条例迟迟未能出台，使得《慈善法》的配套措施存在极大的缺陷，也影响了《慈善法》的实施效果，但民政部门与相关部门依然出台了不少规范性文件，保证了《慈善法》的正常施行。以2016年9月1日为界，可以分为《慈善法》施行准备阶段和《慈善法》正式实施阶段。两个阶段分别有多部配套规范性文件出台。
在《慈善法》施行准备阶段，民政部单独或会同相关部门陆续公布了至少10部规章或其他规范性文件，包括《民政部关于慈善组织登记等有关问题的通知》（民函[2016]240号）、《慈善组织认定办法》（民政部令58号）、《慈善组织公开募捐管理办法》（民政部令第59号）、《公开募捐平台服务管理办法》（民政部、工信部、国家新闻出版广电总局、国家网信办联合发布通知印发，文件号：民发〔2016〕157号）、《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（民政部、银监会，文号：民发[2016]151号）、《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定(试行)》（民发〔2016〕39号）、《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法(试行)》（民发〔2016〕139号）、《民政部关于加强和改进社会组织薪酬管理的指导意见》（民发〔2016〕101号）、《关于社会团体和基金会办理进口慈善捐赠物资减免税手续有关问题的通知》（民政部、海关总署，文号：民发〔2016〕64号）、《关于指定首批慈善组织互联网募捐信息平台的公告》（民政部公告第379号）等
此外，中办、国办印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》、财政部发布《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》、中宣部、民政部等8个机构联合印发《关于支持和发展志愿服务组织的意见》，这些或多或少与《慈善法》的施行有关。
2016年9月1日《慈善法》正式施行后，民政部也出台了一些《慈善法》的配套措施，包括、《申请慈善组织认定办事指南》、《慈善组织申请取得公开募捐资格办事指南》、《关于社会组织成立登记时同步开展党建工作有关问题的通知》（民函〔2016〕257号）、《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用标准的规定》（民政部、财政部、国税总局联合印发通知，文号：民发〔2016〕189号）、《社会组织抽查暂行办法》（民发〔2017〕45号）；此外，国家网信办和民政部联合下发《关于加强网信领域社会组织建设的通知》（中网办发文〔2016〕9号），其中涉及网信领域的公益慈善组织；环保部和民政部联合发布《关于加强对环保社会组织引导发展和规范管理的指导意见》（环宣教[2017]35号）。
2017年3月15日，《民法总则》经过三次人大常委会审议，三次公开征求意见之后，由十二届全国人大五次会议表决通过，该法确立了营利法人、非营利法人和特别法人的分类制度，确立了“捐助法人”、“基金会法人”和“社会服务机构法人”等概念，也为《慈善法》的施行提供了制度衔接。
三、《慈善法》的落地实践及其遗憾
由上文可以获知，《慈善法》表决通过并正式施行之后，虽然存在配套制度和措施上的缺失，但确实也有一大批相关的法律、规章和其他规范性文件正式施行，使得《慈善法》能够正常落地。当然，在《慈善法》正式施行期间，依然有一些实践上的遗憾，略显尴尬，有的与配套制度与措施的不力有关，有的与配套制度与措施的缺失有关，而有的是《慈善法》自身文本设计和表述的原因所致。
（一）慈善组织的认定与登记
《慈善法》正式施行半年以来，根据研究数据显示，民政部门依据《慈善组织认定办法》和《关于慈善组织登记等有关问题的通知》，截至2016年年底，民政部和15个省、自治区和直辖市进行了慈善组织的认定和新设立工作，共认定慈善组织389家，新设立慈善组织111家，新设立的慈善组织占所有慈善组织的22.2%；在上述500家慈善组织中，基金会461家，社会团体23家，民办非企业单位（社会服务机构）16家。
从这一数据来看，《慈善法》施行的第一要事，即对慈善组织的认定和设立工作开展并不算太顺利，有一半以上的省、自治区和直辖市尚未开展实质性工作。而开展相关工作的民政部和15个省、自治区和直辖市，工作进展也是参差不齐，基金会的慈善组织认定和新设立工作开展相对比较顺利，而对于社会团体和民办非企业单位来说，要获得慈善组织的身份确认并不容易。据调研，各地在落实《慈善法》的过程中，由于业务能力和工作态度等多方原因，对于民办非企业单位认定慈善组织或新登记为慈善组织的民办非企业单位诸多挑剔，甚至直接告知不让当事人申领带有“慈善组织”字样的法人证书。由于社会组织三大条例的修订尚未完成，不少地方民政部门对于慈善组织的认定和设立工作尚处于观望阶段，态度颇为保守，这从民非和社团认定为慈善组织或新登记为带有慈善组织属性的非营利法人的数量就可以看出。
《慈善组织认定办法》根据《慈善法》的规定，只认定《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体和民办非企业单位（社会服务机构）等非营利组织，而2016年9月1日《慈善法》正式施行之后，采取新设立非营利组织时同时获得慈善组织的属性认定的方式。在社会组织三大条例尚未修订完成之前，按照《关于慈善组织登记等有关问题的通知》进行登记工作，但是这里存在两个问题：
第一，《慈善法》的条文表述有一处错误，即第10条第2款“本法公布前已经设立的”的措辞。在《慈善法草案（一审稿）》和《慈善法草案（二审修改稿）》中，没有“本法公布前”字样。因为《慈善法》并非公布之日施行，因此，在公布之日（2016年3月16日）至正式施行日（2016年9月1日）之间设立的社会组织到底采取何种方式来获得慈善组织身份，缺乏法律依据。
第二，《慈善法》正式施行之后，新设立的慈善组织和不具备慈善组织属性的社会组织之间缺乏转换机制，《慈善法》并未规定这种转换机制。因此，当申请设立慈善组织未被批准被要求设立不具备慈善组织属性的社会组织，或者先申请设立了不具备慈善组织属性的社会组织之后，如果要转换成慈善组织，必须先注销原组织，再申请成立慈善组织。
当然，对于第二个问题，如果制度正常运行倒也没什么。但据调研，基层民政部门在《慈善法》施行之后接受慈善组织设立申请时，由于业务能力和工作态度的原因，也由于当事人缺乏对慈善法相关内容的知识的原因，致使当事人申领错误的社会组织登记证书的事例也时有存在。
（二）慈善募捐与个人求助
在《慈善法》制定的过程中，曾经出现过对于“个人募捐”的争议，因此，有关人士曾区分个人求助和个人募捐，前者是为私益进行求助，而后者是为不特定公众进行募捐，对前者部禁止，但对后者因为缺乏有效监管而不被法律所许可。
《慈善法》并未提及个人求助，但是禁止个人募捐并设置法律责任。但在实践中，个人求助和个人募捐之间依然存在灰色地带，也就是两种公益观念的冲突。第一种观点认为，慈善（个人募捐）是利他行为，个人求助是利己行为，因此，《慈善法》并不调整私益行为，也就是允许为己的个人求助。因此，人们可以为自己、家人和近亲属进行个人求助，但不能为他人进行“求助”，因为这已经属于公益范畴，属于募捐行为，而募捐需要许可，个人募捐在《慈善法》所禁止的范畴。 另一种观点认为，个人求助，是为特定人求助，这个特定人可以是自己，也可以是他人，这是私益行为，《慈善法》不调整；而个人募捐是为不特定公众进行“求助”，属于公益范畴，因为只有《慈善法》许可的组织才可以进行募捐活动，个人不能从事此类“公益”活动；慈善组织可以通过受益人前置遴选机制为特定人进行募捐，因此，此类行为也属于公益范畴。 这两种观点的区别在于个人能否为他人进行求助，“他人”一词，在自己、家人和亲属与陌生人之间存在很大的灰色地带，例如，是否可以为朋友、同学、老师学生、同事进行求助？第一种观点认为不可以，第二种观点认为可以。
这两种观念体现了不同的文化背景，利己/利他在传统中国文化语境中容易被接受，公，即背私，即利他，至于“他”是否特定，在所不论；在现代慈善的语境中，不特定公众作为受益人是公益慈善的特征，而针对特定受益人的帮助行为，属于私人之间的赠与行为，不具有慈善法上的意义。
也正是这两种观念的差别，《慈善法》的条文表述出现了观念杂糅。根据《慈善法》第35条的规定，捐赠人可以直接捐赠给受益人。“直接”加“受益人”明确了这里的受益人是“特定的”，因此，《慈善法》允许针对特定他人实施的慈善行为（捐赠），并不排除管辖，但对特定人的求助，却不予以调整，那么试问，当一个人为自己求助，而另一个人直接给予“捐赠”时，《慈善法》到底管还是不管？
也正是这种观念的杂糅，使得个人求助和个人募捐在现实中很难被区分。《慈善法》一方面要照顾慈善的传统意义，另一方面又要进行法律的抽象，但恰恰是第35条的条文表述，使得《慈善法》出现了一个逻辑悖论，而这一悖论，在个人求助问题上，产生了观念冲突。
因此，似乎要对公益与私益的标准进行重构，将为特定人利益而进行的求助行为和以不特定公众利益而进行的募捐作为类型化的区分标准，前者属于一般合同法管辖，后者才纳入慈善法的调整范围，对于前者，民政部门可以进行行政指导，但不能进行慈善法意义的行政管理。
（三）公开募捐信息平台的服务及其监管
《慈善法》第23条第3款规定，“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息”。根据这一规定，民政部与工信部、新闻出版广电总局、国家网信办于2016年8月30日联合发布了《公开募捐平台服务管理办法》，并于次指定了首批13家互联网募捐信息平台。13家平台数量非常少，因此，有关这13家平台的监管相对比较容易，但是在互联网募捐问题上，依然有不少问题。
例如，何谓网络募捐行为？不具有公募资格的慈善组织在自己的官网上宣传自己所从事的慈善项目，或者在非指定平台的其他网站宣传自己的组织，算不算募捐行为？宣传之后提供联系方式呢？不具有公募资格的慈善组织能否在自己的官网上、微信公众号、微博主页等公布自己的银行账号，但并不进行直接的“募捐”话语，这是否被允许？
非指定的网络平台对于不具有公募资格的慈善组织进行上述行为时有什么审核义务，他们是否具有判断募捐行为的能力？他们能否区分募捐行为和广告行为？是否可以收取管理费用？又有谁对此进行监管？民政部门还是网信部门？基于什么法律规定进行监管？
这些现实问题都影响着互联网募捐行为的服务和监管活动，而目前的制度配套远远不足以支撑一个完善的互联网募捐市场，网络募捐的各类骗局层出不穷。执法者无能为力，当事人无所适从，网络平台无可奈何。
（四）慈善信托的实践与困境
慈善信托作为有别于慈善捐赠的一种制度安排，历史悠久，是推动现代公益慈善事业发展的重要途径之一。《慈善法》专章规定了“慈善信托”。随着法律的施行，慈善信托也正式开始实践，一时间热闹非凡，仅2016年的4个月内，由18家信托公司和慈善组织在全国11个省（市）成功备案了22个慈善信托，初始规模0.85 亿元，合同金额规模30.85 亿元，涉及教育、扶贫、留守儿童等多个慈善公益领域。 在这些慈善信托中，绝大多数是信托公司作为单一受托人，只有2单由信托公司和慈善组织作为共同受托人，唯一一单慈善组织作为单一受托人的慈善信托是“2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托”，由阿拉善SEE基金会在北京设立。 北京市还出台了《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发[2016]385 号），这是目前全国首个神州奇侠，也是惟一一个地方性慈善信托制度配套文件。北京市民政局还成立了慈善信托专家研判机制，对每一单慈善信托进行案例分析与研判。
从慈善信托的实践来看，目前尚处于初期，尚不能判断这些慈善信托从事慈善活动的有效性。从设立过程来看，由于慈善信托的税收优惠制度尚不明朗，因此这些慈善信托在设立时都或多或少将慈善组织作为通道来解决税收优惠的问题，但这容易造成慈善信托与捐赠行为的杂糅，虽然各地民政部门对慈善信托设立过程中的行为保持着宽容的态度，但具体实施效果如何，还需要时间进行观察。
信托公司作为慈善信托受托人，主要存在的问题就是如何在设立过程中使得委托人获得税收优惠，此外，如何寻找专业的慈善组织作为项目执行的伙伴，也成为信托公司是否成功履行受托人职责的关键所在，而这些问题目前仍是未知数，有待实践的展开。
慈善组织作为受托人，先前最大的问题是“专用资金账户”的开设难题，但实际这一难题只不过是认知不足所致， 目前，北京市民政局备案的这一单慈善组织单一受托人慈善信托已经破冰，中国银行北京分行也与北京市民政局达成协议，愿意为慈善组织受托人开设信托财产专户。
当然，对于慈善信托的发展远景而言，现金型慈善信托绝非主流，而股权或不动产设立慈善信托，却依然困难重重，没有完备的慈善税制设计，慈善信托很难有规模效应。
（五）社会救助与政府募捐
《慈善法》实施过程中的尴尬很多是由于观念的惯性所致。在《慈善法》立法的漫漫长路中，政府不能成为慈善主体这一观念逐渐变成常识王正伟，进而在慈善立法过程中成为共识。政府作为社会保障的义务主体，负责社会救助、社会保险和社会福利，而慈善的主体来自民间、来自非官方、来自社会。
但是，因为长期以来的观念惯性，虽然《慈善法》已经正式施行，但是很多与《慈善法》不相适应或者观念相悖的政策文件并没有完全失效，甚至有的依旧以各种方式产生实际的效果。例如，2001年，民政部曾经发过一个文件，即《民政部关于进一步开展经常性社会捐助活动的意见》，该文由中办和国办转发（厅字〔2001〕33号），此外还有1996年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈民政部、国务院扶贫开发领导小组关于在大中城市开展经常性捐助活动支援灾区、贫困地区的意见〉的通知》（中办发电〔1996〕1号），这两个文件要求各级民政部门在全国范围内广泛开展以“扶贫济困送温暖”为主题的经常性社会捐助活动，实际上这就是公开募捐。这两个文件并没有因为《慈善法》的施行而废止，日前，某地基层民政部门和街道办事处以这两个文件为依据，进行公开募捐活动，广泛动员辖区居民捐款捐物，甚至将通知贴到小区，同时，民政部门曾经设立的相应机构也没有进行职能转变，“负责动员社会力量，组织扶贫济困募捐月活动”依旧是政府部门的一项职能。这显然与《慈善法》的宗旨相违背。
从上文可以看出来，虽然《慈善法》已经正式施行半年有余，但是其效果并不理想，虽然民政部门、慈善行业界、学术界也非常热闹地进行着慈善法的相关培训、宣传、普法工作，但现代慈善观念的普及，尤其是政府官员对于现代慈善观念的接受依旧困难重重，慈善与社会救助的关系，作为社会保障补充的慈善观念，小慈善的观念并没有因为《慈善法》确立的大慈善观念而消失，甚至在某种意义上更加顽固了。观念的转变需要时间，法律的实施也需要时间，制度配套同样需要时间，时间检验着实践，边实践边观察，由冷变暖……
《慈善法》实施之冷观察
（2016-2017）
作者：马剑银，北京师范大学法学院讲师，清华大学公益慈善研究院《中国非非营利评论》执行主编。
来源：本文原载杨团主编：《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2017）》，社会科学文献出版社2017年版，第28~46页。发表时标题被删“冷”字，在此恢复。微信推送时，略去注释。
责编：海石
来源：法学学术前沿
【法学学术前沿】赐稿邮箱：fxxsqy@163.com
内容提要
2016年3月，十二届全国人大第四次会议通过了《慈善法》，并于当年9月1日正式施行。此后，与慈善法相关的法律相继出台和修改，例如《境外非政府组织境内活动管理法》、《红十字会法》、《民法总则》、《企业所得税法》等，民政部和其他相关部门出台了不少配套制度与措施，但也有一些重要的配套制度，例如社会组织三大条例、志愿服务条例等迟迟未能完成修订或制定，国家又通过一些与慈善法理念有差异或张力的政策文件影响《慈善法》的实施。因此，《慈善法》的实施略显尴尬，半年以来，也出现了一些遗憾。
“
这么重要的法律并没有落实到位，普及情况并不理想。”
2017年3月10日，全国政协委员、清华大学公益慈善研究院院长王名教授在接受记者采访时说了这句话。此时，距离《中华人民共和国慈善法》通过将近1年，距离这部公益慈善事业的基本法律的正式施行已然半年有余。
王名教授这一论断相比较《慈善法》在2016年的热度，显然有些冷，虽未到冰点，但确实值得大家反思。《慈善法》通过一年多来，是否实现了其立法之目标，其施行效果如何？各方对其的态度又是如何？本文从《慈善法》通过之后各方对慈善法施行的期待与愿望、官方对《慈善法》施行所做的准备与配套以及《慈善法》实践与落地的成就与遗憾等方面进行观察，以期反思《慈善法》乃至当代中国的法律实施过程中的一些重要问题。
一、《慈善法》的高调登场与先天不足
《慈善法》的立法过程，彰显了其作为社会领域基本法律的地位，也为社会领域进行其他法律的创制提供了一个样板。虽然这部法的前期准备过程非常漫长，但公众参与度非常之高，堪称开门立法的典范，尤其是后期，也就是2013年由全国人大内司委接替国务院成为法律起草机构后，官方与民间关于慈善立法的互动非常频繁，而且有不少积极成果，例如出现了多部“慈善法专家建议稿”。可以说，《慈善法》的立法过程，同时也是一次慈善理念向社会传播普及的过程。
《慈善法》是当前我国立法体制改革和《立法法》修改以来第一部由全国人大的全体会议进行审议的法律，其意义非常深远。全国人大常委会副委员长李建华在“慈善法草案说明”中提到：“慈善法是社会领域的重要法律，是慈善制度建设的基础性、综合性法律”，“是发展慈善事业、规范慈善活动的客观需要”，“是加强社会领域立法、全面推进依法治国的重要举措”，“是打赢脱贫攻坚战、全面建成小康社会的实际举措”，甚至是“弘扬中华民族传统美德、培育和践行社会主义核心价值观的内在要求”。 《慈善法》表决通过之后，无论是媒体、官员还是学者、从业者，都纷纷赞扬这部法律的成果。笔者在去年的文章上也列举了《慈善法》的亮点与创新，认为从基本法律的视角为公益慈善事业构筑了法律底线，使慈善法治有了基本的法律教义学基础。
当然，《慈善法》的最终文本并非尽善尽美，虽然这一文本的形成带有开门立法的民主特征，但是也存在一些“先天不足”，这些先天不足有多重原因，主要有以下几点：
第一，《慈善法》并未完全清晰地解决基本定位问题，而这是长期以来对慈善法到底用以规制什么与如何规制产生争论的核心问题。
作为社会法，无论从历史上还是从逻辑上，其基本功能是在修复平衡形式上平等但实质上不平等的所谓平等主体之间的法律关系，以实质正义、具体正义作为法律追求的目标，也就是说，社会法是“私法公法化”演变而成。但当代中国的社会法，却是在高度集中统一的计划经济体制向市场经济体制转变过程中，逐步简政放权而产生的，也就是说，中国社会法的发展伴随着“公法私法化”的过程，至今尚未结束。 国家对待慈善事业的治理态度，亦是如此。虽然，私法也零星规定了公益慈善领域的一些规则， 但慈善事业的治理主要属于行政管理范畴，政府与慈善组织之间的行政法律关系是这一领域的主要法律关系。此外，长期以来，政府对“慈善”的界定是以“救灾、扶贫”为核心的帮助弱势群体的事业，而这一点也符合中国官方对“社会法”的界定，即“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。 从《慈善法》的最终文本来看，公法优位主义和组织法的痕迹明显，政府对慈善组织的行政管理而形成的慈善行政法律关系重于由捐赠人、受赠人与受益人形成的慈善法律关系，慈善组织成为了《慈善法》规制的核心与重点，对其他慈善活动当事人的法律规范都围绕慈善组织来进行，这两点造成《慈善法》基本定位的认知错位地瓜哥。 也正因为如此，一种惯性的对慈善社会功能的狭隘认知与对组织化慈善的偏颇态度一直伴随着《慈善法》制定与施行的全过程，而这与《慈善法》最终文本中“大慈善”的观念与促进慈善组织发育的精神形成了鲜明对照和立场冲突。
第二，慈善社会功能的狭隘认知。
虽然在《慈善法》中，确立了“大慈善”的观念，第3条所容纳的慈善领域基本上已经和国际接轨，也就是慈善即公益事业，是促进社会发展与进步，共享社会发展的成果殉情谷，创建美好与和谐的社会。但现实中对何谓慈善，并未达成真正意义上的共识，作为国家社会保障义务一部分的慈善观念依旧非常盛行。长期以来，国家将慈善事业作为社会保障的一个子项，与社会保险、社会救助和社会福利并称，甚至慈善与社会救助不加区分，国家对于慈善的社会功能认知，主要涉及“扶贫济困”，用以“保障群众基本生活”。不仅很多官员的理念中如此，在不少官方文件中也或多多少体现了这种观念，例如戴良纯，2006年，中共中央十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中就体现了这种小慈善的观念。这种小慈善观念，在《慈善法》起草过程中，2014年11月，国务院发布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》，该意见将“突出扶贫济困”作为基本原则，强调慈善组织和其他社会力量要“在扶贫济困、为困难群众救急解难等领域广泛开展慈善帮扶，与政府的社会救助形成合力，有效发挥重要补充作用”；强调“鼓励和支持以扶贫济困为重点开展慈善活动”，“慈善事业对社会救助体系形成有力补充”。这种关于慈善的社会功能认知，与《慈善法》有关慈善领域表述形成了一定的张力，从而对慈善事业发展方向、甚至社会培育的基本趋向也产生分歧，关于慈善社会功能的两种认知的存在和竞争，使得《慈善法》在具体实施过程中遇到了种种障碍。
第三，对组织化慈善的偏颇态度。
在《慈善法》的立法过程中，组织法定位的认知一直占据优势地位林德雄，虽然在总则的法律条文中，有一些行为法的痕迹，包括对从事慈善行为主体范围的广泛性认定，包括对捐赠人的捐赠行为的自主权（直接捐赠），包括对慈善服务和慈善信托的规定等，但整体而言，组织法定位的痕迹依然很重，例如对慈善组织章节、慈善募捐章节的突出重视，对慈善捐赠、慈善服务章节的轻视等，一种想在《慈善法》中解决原本需要社会组织基本法去解决的问题的尝试，使得慈善行为多元化的趋势受到了限制，慈善活动中的捐赠人、受益人、志愿者等当事人的规范条款缺失严重，慈善法律关系的权利义务设置详略轻重并不十分合理。
因此，虽然《慈善法》获得了社会广泛的好评，但是也因为先天不足，而留下了不少后遗症，在慈善法实施的过程中，这些后遗症也显现了出来。
二、《慈善法》实施的制度衔接与配套
作为社会领域基本法律的《慈善法》，其立法是一个系统工程。虽然曾经出现过慈善立法与社会救助立法、社会保险立法孰先孰后的争论 ，虽然到目前为止，慈善与社会救助之间的关系依旧没有完全厘清，《慈善法》所确定的慈善与公益的关系也未完全被社会所接受，但《慈善法》表决通过之后，就出现了法律融贯性的问题，一方面与《慈善法》有冲突的旧法律需要调整，另一方面，也为新的相关立法提供依据与参考。当然，在这个制度衔接与配套的过程中，也或多或少出现了一些新的观念分歧与制度张力。
（一）境外慈善组织与境内慈善组织的分类管理
在《慈善法》立法的同时，《境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称“《境外NGO法》”）也在制定过程中，该法启动较《慈善法》要晚，2014年12月和2015年4月进行了两次审议，并在不到2年时间里于2016年4月28日，由第十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过，2017年1月1日开始施行。该法的制定对《慈善法》的适用范围有影响，形成了境内慈善组织和境外慈善组织分类管理的局面。
虽然《慈善法》并未明确排除对境外慈善组织从事慈善活动的管辖，但该法第2条也规定“其他法律有特别规定的，依照其规定”。《境外NGO法》全文并未出现慈善字样，但其第3条规定“境外非政府组织依照本法可以在经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面开展有利于公益事业发展的活动”。除了“经济”之外，其他领域都可以囊括于《慈善法》第3条的范围之内。因此，境外慈善组织在中国境内活动，主要依据《境外非政府组织境内活动管理法》，而不是《慈善法》；但《境外NGO法》却规定了“中国境内任何单位和个人”的义务，如果一项慈善活动涉及境外慈善组织，那么对于境内组织和个人而言，两个法律都要遵守，尤其要遵守《境外NGO法》，而境外慈善组织在中国境内所遵守的法律，《境外NGO法》有明确管辖权，而《慈善法》却因为其第2条的规定，钱今凡放弃了管辖权。
《境外NGO法》是十八大以来中国全面加强国家安全，完善国家安全体制和国家安全战略的措施之一，该法将境外非政府组织的登记管理部门从民政部转移到公安部，就是一个明证。在全球化的语境中，《慈善法》与《境外NGO法》的立法思路有所不同，《慈善法》强调继续深入改革开放，而《境外NGO法》则强调加强国家安全，这是在新的国际环境下中国倡导全球化运动的大环境影响。一方面，继续保持开放的姿态，另一方面，面对全球出现的反全球化运动，加强国家安全也是题中之义。因此，《慈善法》和《境外NGO法》的双重目标，形成了一定的张力，是当下中国国家治理逻辑的体现。
（二）《红十字会法》与《慈善法》的衔接
2016年6月，在《慈善法》表决通过3个月之后，《红十字会法》的修订工作也有了一定的进展，该法由全国人大教科文卫委员会负责起草，自2014年2月启动2 年之后，形成了修订草案，于2016年6月和10月进行了两次审议，并公开征求意见，2017年2月，十二届全国人大常委会第二十六次会议表决通过。前几年，中国红十字会丑闻不断，尤其是“郭美美事件”、以及在此前后曝出的各地红会违规操作、多吃多占等丑闻等，中国红十字会备受公众质疑与诟病，遭遇了巨大信任危机。 2012年，国务院发布《关于促进红十字事业发展的意见》（国发[2012]25号），要求着力推进红十字事业改革创新，创新红十字会体制机制，打造公开透明的红十字会，全面建立综合性监督体系。因此，红十字会法的修订在某种意义上是回应社会信任危机，重建中国红十字会的公信力的重要举措。
《红十字会法》的最后文本中体现了与《慈善法》的衔接，该法第19条规定，“红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定”。此外，对于红十字会的治理结构、红十字会接受捐赠的监督以及信息公开等方面的内容与《慈善法》也有了一定的衔接。当然，此次《红十字会法》的修订力度并不大，仅仅是微调，许多重要问题都没有触及，例如“社会救助团体”定位无法涵盖红十字会的性质和职能，社会救助的含义已经特定化，红十字会的职能不仅承担救灾、救助、救护等职能，还具有包括重要的人道主义精神和红十字文化的传播以及其他公益慈善、社会福利领域的功能。此外，红十字会与政府、慈善组织的关系，红十字总会与地方红十字会、行业红十字会的关系定位也不清晰。尤其是对于社会公众而言，对于红十字会从事慈善活动要承担的职责与义务，法律普及工作任重而道远。
（三）慈善税制的微调
《慈善法》对慈善活动税收优惠的规范设计非常原则和笼统，这一点在《慈善法》的制定过程中就有争议， 然而有关部门对“税收法定主义”进行了狭义解释，即税收由专门的税收法律规定，这一表述出现在党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之中“税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定，清理规范税收优惠政策”。这一狭义解释与学界关于税收法定主义的通说有差异。后者强调税法主体（包括纳征主体）的权利义务、税法的各类构成要素皆必须且之恩给你由法律予以明确规定，并不强调专门的税法。 2015年修改的《立法法》，强调落实税收法定原则，同样强调“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”“只能制定法律”（第8条），也并没有强调税收法定主义就是税收基本制度由专门税法来定。因此，关于税收法定主义的狭义解释，并没有学理依据和法律依据，只是现实中财税部门的行政惯例，2015年6月，国家税务总局发布了《关于发布<税收减免管理办法>的公告》（国家税务总局公告2015年第43号），该办法就有“有关税收法律、法规对减免税的规定”表述。 就目前而言，税法的起草权限主要集中于国务院（财政部）， 因此，强调税收法定主义的狭义解释，实际上是争夺有关税收法律问题的立法（起草）权，在当下中国立法体制改革和全国人大常委会主导立法的制度构建过程中，国务院财税部门对于税收立法的主导权争夺，体现着新旧立法体制的张力。
在这种背景下，财税部门在《慈善法》立法过程中态度消极，除了反对慈善法规定具体税收优惠制度之外，也没有提出相应的慈善税制设计。《慈善法》表决通过之后，甚至正式施行之后，财税部门依旧对慈善税制态度冷淡，除了不得不然的微小动作，慈善税制改革进展缓慢。
《慈善法》原则性规定了慈善组织、捐赠人、受益人以及境外捐赠物资、慈善信托的税收优惠制度，并且规定“国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策”，《红十字会法》也规定了“捐赠人依法享受税收优惠”。作为慈善税制领域几乎是唯一的突破，第80条规定了“企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”，为了保持法律的融贯性，2017年2月24日，十二届全国人大第二十六次会议相应修改了《企业所得税法》，将第9条表述为“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”。
此外，2016年4月，财政部与国家税务总局联合发布《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税[2016]45号），规定企业向慈善组织实施股权捐赠，“以其股权历史成本为依据确定捐赠额，并依此按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除”，结合《慈善法》和《企业所得税法》的规定，企业的股权捐赠不仅可以享受所得税前扣除资格，而且还可以通过结转的方式进行扣除。因此，有学者认为，该通知“有望催生大额捐赠”。
（四）社会组织三大条例修订等工作的进展与停
《慈善法》制定过程中，一直有声音要借慈善法来完成有关社会组织基本制度的建构，因此，社会对《慈善法》表决通过之后社会组织三大条例的修改抱有很高的期待，希望三大条例的修改能够在之前一系列社会组织培育、管理体制改革的政策基础上结合《慈善法》有新的突破，为制定一部统一、完善、健康的社会组织基本法提供法律规范基础。《慈善法》制定过程中，社会组织三大条例的修改理念也同步有所发展，例如《慈善法》的条文已经将“民办非企业单位”表述为“社会服务机构”，《慈善法》最终文本无一处提及业务主管单位或者双重管理体制，这些年国家一直在倡导的“直接登记制度”的政策试点有望成为正式法律制度，笔者曾认为“这次慈善法明确了慈善组织采取直接登记的制度，取消了对业务主管单位的限制，真正改变了慈善组织的双重管理体制”。
《慈善法》表决通过之后，民政部负责进行社会组织三大条例的修订工作，于2016年5月和8月，分别公开《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》、《民办非企业单位管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》 和《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿），向社会征求修改意见，并准备在《慈善法》正式施行的日子——2017年9月1日前出台。但是从社会组织三大条例的条文表述上来看，虽然根据《慈善法》的规定，进行了大幅度的修改，也有一些进步的制度，例如下放基金会的登记权限，开放公募资格等，但是一些重要的制度设计与《慈善法》之间存在差异和张力。最突出的是三大条例的修订草案中并未推进双重管理体制的改革，较之之前的政策试点，社会组织直接登记的范围反而有所缩小，尤其是对慈善组织直接登记的范围大大限缩，与《慈善法》第3条规定的慈善范围有很大差别
就基金会而言，修订草案一方面要求设立基金会必须“以开展公益慈善活动为宗旨”（第8条），也就是说，基金会完全包含在慈善组织范围之内；但另一方面保留了基金会业务主管单位，也就是说，并不是所有作为慈善组织的基金会都可以不需要业务主管单位，这与之前的政策试点，并经《国务院机构改革与职能转变方案》确定的四大类型社会组织（行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织）“直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”的表述有差别。
就社会团体和社会服务机构（即民办非企业单位）而言，两个修订草案对四大类型社会组织进行了相同的解释性界定朱宏钧，其中公益慈善类社会组织的表述为“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学等服务的公益慈善类社会服务机构”，这个表述与《慈善法》第3条有关慈善（即公益）的界定有很大差异，范围大大缩小，也就是说，民政部起草的，准备由国务院审议通过的这些社会组织的行政法规，直接违反由全国人大制定的《慈善法》对慈善的界定，自行限缩解释“公益慈善”的概念。
当然，社会组织三大条例对“公益慈善”的限缩性解释并非源自民政部自身，2016年8月，《慈善法》正式施行前夕，中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，其中提到对“公益慈善类社会组织”的解释性界定，并要求“民政部要会同有关部门尽快制定直接登记的社会组织分类标准和具体办法”。因此可以看到，对于公益慈善的观念，确实有两种不同的界定标准和治理思路，而这两种标准和思路体现在多个领域与各个层面，存在着差异和张力，影响着《慈善法》的实施效果。然而，社会组织三大条例并未按照最初的时间表出台，甚至在《慈善法》正式施行半年有余，依然不见它们的身影。
此外，国务院法制办还于2016年5月公布了《志愿服务条例》（征求意见稿），向社会公开征求意见，而这个条例也可以视为《慈善法》的配套法规，体现慈善立法和志愿服务立法相互区分，又相互衔接的立法思路。
（五）正式制定并实施的《慈善法》配套制度与措施
虽然社会组织三大条例迟迟未能出台，使得《慈善法》的配套措施存在极大的缺陷，也影响了《慈善法》的实施效果，但民政部门与相关部门依然出台了不少规范性文件，保证了《慈善法》的正常施行。以2016年9月1日为界，可以分为《慈善法》施行准备阶段和《慈善法》正式实施阶段。两个阶段分别有多部配套规范性文件出台。
在《慈善法》施行准备阶段，民政部单独或会同相关部门陆续公布了至少10部规章或其他规范性文件，包括《民政部关于慈善组织登记等有关问题的通知》（民函[2016]240号）、《慈善组织认定办法》（民政部令58号）、《慈善组织公开募捐管理办法》（民政部令第59号）、《公开募捐平台服务管理办法》（民政部、工信部、国家新闻出版广电总局、国家网信办联合发布通知印发，文件号：民发〔2016〕157号）、《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（民政部、银监会，文号：民发[2016]151号）、《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定(试行)》（民发〔2016〕39号）、《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法(试行)》（民发〔2016〕139号）、《民政部关于加强和改进社会组织薪酬管理的指导意见》（民发〔2016〕101号）、《关于社会团体和基金会办理进口慈善捐赠物资减免税手续有关问题的通知》（民政部、海关总署，文号：民发〔2016〕64号）、《关于指定首批慈善组织互联网募捐信息平台的公告》（民政部公告第379号）等
此外，中办、国办印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》、财政部发布《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》、中宣部、民政部等8个机构联合印发《关于支持和发展志愿服务组织的意见》，这些或多或少与《慈善法》的施行有关。
2016年9月1日《慈善法》正式施行后，民政部也出台了一些《慈善法》的配套措施，包括、《申请慈善组织认定办事指南》、《慈善组织申请取得公开募捐资格办事指南》、《关于社会组织成立登记时同步开展党建工作有关问题的通知》（民函〔2016〕257号）、《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用标准的规定》（民政部、财政部、国税总局联合印发通知，文号：民发〔2016〕189号）、《社会组织抽查暂行办法》（民发〔2017〕45号）；此外，国家网信办和民政部联合下发《关于加强网信领域社会组织建设的通知》（中网办发文〔2016〕9号），其中涉及网信领域的公益慈善组织；环保部和民政部联合发布《关于加强对环保社会组织引导发展和规范管理的指导意见》（环宣教[2017]35号）。
2017年3月15日，《民法总则》经过三次人大常委会审议，三次公开征求意见之后，由十二届全国人大五次会议表决通过，该法确立了营利法人、非营利法人和特别法人的分类制度，确立了“捐助法人”、“基金会法人”和“社会服务机构法人”等概念，也为《慈善法》的施行提供了制度衔接。
三、《慈善法》的落地实践及其遗憾
由上文可以获知，《慈善法》表决通过并正式施行之后，虽然存在配套制度和措施上的缺失，但确实也有一大批相关的法律、规章和其他规范性文件正式施行，使得《慈善法》能够正常落地。当然，在《慈善法》正式施行期间，依然有一些实践上的遗憾，略显尴尬，有的与配套制度与措施的不力有关，有的与配套制度与措施的缺失有关，而有的是《慈善法》自身文本设计和表述的原因所致。
（一）慈善组织的认定与登记
《慈善法》正式施行半年以来，根据研究数据显示，民政部门依据《慈善组织认定办法》和《关于慈善组织登记等有关问题的通知》，截至2016年年底，民政部和15个省、自治区和直辖市进行了慈善组织的认定和新设立工作，共认定慈善组织389家，新设立慈善组织111家，新设立的慈善组织占所有慈善组织的22.2%；在上述500家慈善组织中，基金会461家，社会团体23家，民办非企业单位（社会服务机构）16家。
从这一数据来看，《慈善法》施行的第一要事，即对慈善组织的认定和设立工作开展并不算太顺利，有一半以上的省、自治区和直辖市尚未开展实质性工作。而开展相关工作的民政部和15个省、自治区和直辖市，工作进展也是参差不齐，基金会的慈善组织认定和新设立工作开展相对比较顺利，而对于社会团体和民办非企业单位来说，要获得慈善组织的身份确认并不容易。据调研，各地在落实《慈善法》的过程中，由于业务能力和工作态度等多方原因，对于民办非企业单位认定慈善组织或新登记为慈善组织的民办非企业单位诸多挑剔，甚至直接告知不让当事人申领带有“慈善组织”字样的法人证书。由于社会组织三大条例的修订尚未完成，不少地方民政部门对于慈善组织的认定和设立工作尚处于观望阶段，态度颇为保守，这从民非和社团认定为慈善组织或新登记为带有慈善组织属性的非营利法人的数量就可以看出。
《慈善组织认定办法》根据《慈善法》的规定，只认定《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体和民办非企业单位（社会服务机构）等非营利组织，而2016年9月1日《慈善法》正式施行之后，采取新设立非营利组织时同时获得慈善组织的属性认定的方式。在社会组织三大条例尚未修订完成之前，按照《关于慈善组织登记等有关问题的通知》进行登记工作，但是这里存在两个问题：
第一，《慈善法》的条文表述有一处错误，即第10条第2款“本法公布前已经设立的”的措辞。在《慈善法草案（一审稿）》和《慈善法草案（二审修改稿）》中，没有“本法公布前”字样。因为《慈善法》并非公布之日施行，因此，在公布之日（2016年3月16日）至正式施行日（2016年9月1日）之间设立的社会组织到底采取何种方式来获得慈善组织身份，缺乏法律依据。
第二，《慈善法》正式施行之后，新设立的慈善组织和不具备慈善组织属性的社会组织之间缺乏转换机制，《慈善法》并未规定这种转换机制。因此，当申请设立慈善组织未被批准被要求设立不具备慈善组织属性的社会组织，或者先申请设立了不具备慈善组织属性的社会组织之后，如果要转换成慈善组织，必须先注销原组织，再申请成立慈善组织。
当然，对于第二个问题，如果制度正常运行倒也没什么。但据调研，基层民政部门在《慈善法》施行之后接受慈善组织设立申请时，由于业务能力和工作态度的原因，也由于当事人缺乏对慈善法相关内容的知识的原因，致使当事人申领错误的社会组织登记证书的事例也时有存在。
（二）慈善募捐与个人求助
在《慈善法》制定的过程中，曾经出现过对于“个人募捐”的争议，因此，有关人士曾区分个人求助和个人募捐，前者是为私益进行求助，而后者是为不特定公众进行募捐，对前者部禁止，但对后者因为缺乏有效监管而不被法律所许可。
《慈善法》并未提及个人求助，但是禁止个人募捐并设置法律责任。但在实践中，个人求助和个人募捐之间依然存在灰色地带，也就是两种公益观念的冲突。第一种观点认为，慈善（个人募捐）是利他行为，个人求助是利己行为，因此，《慈善法》并不调整私益行为，也就是允许为己的个人求助。因此，人们可以为自己、家人和近亲属进行个人求助，但不能为他人进行“求助”，因为这已经属于公益范畴，属于募捐行为，而募捐需要许可，个人募捐在《慈善法》所禁止的范畴。 另一种观点认为，个人求助，是为特定人求助，这个特定人可以是自己，也可以是他人，这是私益行为，《慈善法》不调整；而个人募捐是为不特定公众进行“求助”，属于公益范畴，因为只有《慈善法》许可的组织才可以进行募捐活动，个人不能从事此类“公益”活动；慈善组织可以通过受益人前置遴选机制为特定人进行募捐，因此，此类行为也属于公益范畴。 这两种观点的区别在于个人能否为他人进行求助，“他人”一词，在自己、家人和亲属与陌生人之间存在很大的灰色地带，例如，是否可以为朋友、同学、老师学生、同事进行求助？第一种观点认为不可以，第二种观点认为可以。
这两种观念体现了不同的文化背景，利己/利他在传统中国文化语境中容易被接受，公，即背私，即利他，至于“他”是否特定，在所不论；在现代慈善的语境中，不特定公众作为受益人是公益慈善的特征，而针对特定受益人的帮助行为，属于私人之间的赠与行为，不具有慈善法上的意义。
也正是这两种观念的差别，《慈善法》的条文表述出现了观念杂糅。根据《慈善法》第35条的规定，捐赠人可以直接捐赠给受益人。“直接”加“受益人”明确了这里的受益人是“特定的”，因此，《慈善法》允许针对特定他人实施的慈善行为（捐赠），并不排除管辖，但对特定人的求助，却不予以调整，那么试问，当一个人为自己求助，而另一个人直接给予“捐赠”时，《慈善法》到底管还是不管？
也正是这种观念的杂糅，使得个人求助和个人募捐在现实中很难被区分。《慈善法》一方面要照顾慈善的传统意义，另一方面又要进行法律的抽象，但恰恰是第35条的条文表述，使得《慈善法》出现了一个逻辑悖论，而这一悖论，在个人求助问题上，产生了观念冲突。
因此，似乎要对公益与私益的标准进行重构，将为特定人利益而进行的求助行为和以不特定公众利益而进行的募捐作为类型化的区分标准，前者属于一般合同法管辖，后者才纳入慈善法的调整范围，对于前者，民政部门可以进行行政指导，但不能进行慈善法意义的行政管理。
（三）公开募捐信息平台的服务及其监管
《慈善法》第23条第3款规定，“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息”。根据这一规定，民政部与工信部、新闻出版广电总局、国家网信办于2016年8月30日联合发布了《公开募捐平台服务管理办法》，并于次指定了首批13家互联网募捐信息平台。13家平台数量非常少，因此，有关这13家平台的监管相对比较容易，但是在互联网募捐问题上，依然有不少问题。
例如，何谓网络募捐行为？不具有公募资格的慈善组织在自己的官网上宣传自己所从事的慈善项目，或者在非指定平台的其他网站宣传自己的组织，算不算募捐行为？宣传之后提供联系方式呢？不具有公募资格的慈善组织能否在自己的官网上、微信公众号、微博主页等公布自己的银行账号，但并不进行直接的“募捐”话语，这是否被允许？
非指定的网络平台对于不具有公募资格的慈善组织进行上述行为时有什么审核义务，他们是否具有判断募捐行为的能力？他们能否区分募捐行为和广告行为？是否可以收取管理费用？又有谁对此进行监管？民政部门还是网信部门？基于什么法律规定进行监管？
这些现实问题都影响着互联网募捐行为的服务和监管活动，而目前的制度配套远远不足以支撑一个完善的互联网募捐市场，网络募捐的各类骗局层出不穷。执法者无能为力，当事人无所适从，网络平台无可奈何。
（四）慈善信托的实践与困境
慈善信托作为有别于慈善捐赠的一种制度安排，历史悠久，是推动现代公益慈善事业发展的重要途径之一。《慈善法》专章规定了“慈善信托”。随着法律的施行，慈善信托也正式开始实践，一时间热闹非凡，仅2016年的4个月内，由18家信托公司和慈善组织在全国11个省（市）成功备案了22个慈善信托，初始规模0.85 亿元，合同金额规模30.85 亿元，涉及教育、扶贫、留守儿童等多个慈善公益领域。 在这些慈善信托中，绝大多数是信托公司作为单一受托人，只有2单由信托公司和慈善组织作为共同受托人，唯一一单慈善组织作为单一受托人的慈善信托是“2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托”，由阿拉善SEE基金会在北京设立。 北京市还出台了《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发[2016]385 号），这是目前全国首个神州奇侠，也是惟一一个地方性慈善信托制度配套文件。北京市民政局还成立了慈善信托专家研判机制，对每一单慈善信托进行案例分析与研判。
从慈善信托的实践来看，目前尚处于初期，尚不能判断这些慈善信托从事慈善活动的有效性。从设立过程来看，由于慈善信托的税收优惠制度尚不明朗，因此这些慈善信托在设立时都或多或少将慈善组织作为通道来解决税收优惠的问题，但这容易造成慈善信托与捐赠行为的杂糅，虽然各地民政部门对慈善信托设立过程中的行为保持着宽容的态度，但具体实施效果如何，还需要时间进行观察。
信托公司作为慈善信托受托人，主要存在的问题就是如何在设立过程中使得委托人获得税收优惠，此外，如何寻找专业的慈善组织作为项目执行的伙伴，也成为信托公司是否成功履行受托人职责的关键所在，而这些问题目前仍是未知数，有待实践的展开。
慈善组织作为受托人，先前最大的问题是“专用资金账户”的开设难题，但实际这一难题只不过是认知不足所致， 目前，北京市民政局备案的这一单慈善组织单一受托人慈善信托已经破冰，中国银行北京分行也与北京市民政局达成协议，愿意为慈善组织受托人开设信托财产专户。
当然，对于慈善信托的发展远景而言，现金型慈善信托绝非主流，而股权或不动产设立慈善信托，却依然困难重重，没有完备的慈善税制设计，慈善信托很难有规模效应。
（五）社会救助与政府募捐
《慈善法》实施过程中的尴尬很多是由于观念的惯性所致。在《慈善法》立法的漫漫长路中，政府不能成为慈善主体这一观念逐渐变成常识王正伟，进而在慈善立法过程中成为共识。政府作为社会保障的义务主体，负责社会救助、社会保险和社会福利，而慈善的主体来自民间、来自非官方、来自社会。
但是，因为长期以来的观念惯性，虽然《慈善法》已经正式施行，但是很多与《慈善法》不相适应或者观念相悖的政策文件并没有完全失效，甚至有的依旧以各种方式产生实际的效果。例如，2001年，民政部曾经发过一个文件，即《民政部关于进一步开展经常性社会捐助活动的意见》，该文由中办和国办转发（厅字〔2001〕33号），此外还有1996年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈民政部、国务院扶贫开发领导小组关于在大中城市开展经常性捐助活动支援灾区、贫困地区的意见〉的通知》（中办发电〔1996〕1号），这两个文件要求各级民政部门在全国范围内广泛开展以“扶贫济困送温暖”为主题的经常性社会捐助活动，实际上这就是公开募捐。这两个文件并没有因为《慈善法》的施行而废止，日前，某地基层民政部门和街道办事处以这两个文件为依据，进行公开募捐活动，广泛动员辖区居民捐款捐物，甚至将通知贴到小区，同时，民政部门曾经设立的相应机构也没有进行职能转变，“负责动员社会力量，组织扶贫济困募捐月活动”依旧是政府部门的一项职能。这显然与《慈善法》的宗旨相违背。
从上文可以看出来，虽然《慈善法》已经正式施行半年有余，但是其效果并不理想，虽然民政部门、慈善行业界、学术界也非常热闹地进行着慈善法的相关培训、宣传、普法工作，但现代慈善观念的普及，尤其是政府官员对于现代慈善观念的接受依旧困难重重，慈善与社会救助的关系，作为社会保障补充的慈善观念，小慈善的观念并没有因为《慈善法》确立的大慈善观念而消失，甚至在某种意义上更加顽固了。观念的转变需要时间，法律的实施也需要时间，制度配套同样需要时间，时间检验着实践，边实践边观察，由冷变暖……